Misure di prevenzione, Costituzione, CEDU: proposte per un’analisi critica

Relazione presentata al Convegno “Per combattere la criminalità: sequestro e confisca dei patrimoni, custodia e gestione dei beni, conservazione delle imprese, garantismo e difesa sociale” promosso da Fondazione CIRGIS (Milano) e Fondazione Banca del Monte di Lucca, presieduto da S.E. Giorgio Santacroce. Viareggio, 9-10 Maggio 2014

Sommario

1. Premessa. – 2. La legittimità costituzionale delle misure di prevenzione: in particolare, il principio di determinatezza della fattispecie ed il diritto ad ottenere la prova a discarico. Spunti critici. – 3. La legittimità convenzionale delle misure di prevenzione: in particolare, la compliance ai dettami degli artt. 6, 7 e 1 Prot. I CEDU. Spunti critici. – 4. Conclusioni.

 

1. Premessa

Il decreto delegato 6 settembre 2011 n. 159, entrato in vigore il 13 ottobre 2011, ha dato vita al cd. Codice Antimafia.

Come autorevole dottrina ha già avuto modo di affermare, invero, più che di Codice Antimafia, sarebbe forse più corretto parlare di codice delle misure di prevenzione, essendo rimaste escluse, dall’intervento compilatorio, tutte le norme del codice penale e del codice di procedura penale applicabili ai fatti ed alle condotte di stampo associativo-mafioso.

Per quello che qui specificatamente interessa, le disposizioni sulle misure di prevenzione sono in gran parte raccolte nel Libro I.

L’opera di ricognizione della normativa in subiecta materia, pur imponente, non può dirsi completa nemmeno in relazione a tale istituto.

Mancano, difatti, le disposizioni sulle misure di prevenzione personali previste da “leggi speciali” (nei confronti dei tossicodipendenti, contro la violenza in ambito familiare e nell’ambito sportivo), così come numerose norme, disperse in svariate leggi, relative agli effetti che conseguono all’applicazione della misura (iscrizione nel casellario giudiziale – art. 686 c.p.p. -, alcune incapacità previste dal codice di rito – artt. 120, 245, ecc. -, benefici penitenziari, rilascio di documenti validi per l’espatrio, revoca della patente di guida – art. 120 C.d.S. -, ecc.).

Il riordino della legislazione di prevenzione ha costituito, pur tuttavia, l’occasione per il riconoscimento normativo di alcuni interventi correttivi della Corte Costituzionale, incoraggiati – rectius, imposti – da una serie di pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Ci si riferisce, nello specifico, alle sentenze Bocellari e Rizza c. Italia, , Perres ed altri c. Italia e Bongiorno c. Italia, con le quali il Giudice di Strasburgo ha, in sostanza, affermato che l’impossibilità di richiedere lo svolgimento “a porte aperte” dell’udienza procedimentale in materia di applicazione delle misure di prevenzione (personali e patrimoniali), nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità, comporta la violazione dell’art. 6, par. 1 CEDU, atteso che ai fini del rispetto della Convenzione è essenziale che al soggetto interessato dal procedimento venga almeno offerta la possibilità di sollecitare una pubblica udienza.

Tale assunto, fatto proprio dalla Consulta con sentenza n. 93/2010, trova oggi espressa previsione legislativa al comma 1 dell’art. 7 d.lgs. 159/2011, laddove si afferma che “Il presidente dispone che il procedimento si svolga in pubblica udienza quando l’interessato ne faccia richiesta”.

Canone pubblicitario – opzionale – a parte, deve riconoscersi, tuttavia, come l’intera materia si riveli ancora, tutt’oggi, a forte rischio di compatibilità con la Costituzione e con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

E difatti, ancor prima di proporre un vaglio critico – e non una mera rassegna dello stato dell’arte – della giurisprudenza CEDU sul tema, sia qui consentito prospettare alcune considerazioni che, già da sé, potrebbero far sorgere dubbi sulla compatibilità costituzionale delle misure.

La rilevanza di tali dubbi, in effetti, risulta, non diminuita, ma accresciuta dal riassetto delle misure di prevenzione operato con il d.lgs. 159/2011 nel quale, in sostanza, al riconoscimento esplicito della portata espansiva – ed implicito, della portata afflittiva – dell’istituto, non è stato accompagnato un ripensamento in senso garantistico del relativo procedimento applicativo.

Le norme di cui al titolo II del cd. Codice Antimafia consentono, dunque, il sequestro – finalizzato alla confisca – di tutti i beni di cui il proposto abbia disponibilità quando il loro valore risulti sproporzionato al reddito di questi, ovvero, quando vi siano sufficienti indizi che gli stessi siano il frutto di attività illecità.

In altre parole, la confisca di cui all’art. 24 d.lgs. 159/2011, potrà incidere su porzioni di patrimonio ben più ampie di quelle aggredibili con la tradizionale confisca ex art. 240 c.p., e, paradossalmente, all’espansione dell’oggetto si accompagna l’inversione dell’onere della prova a carico del proposto.

Il giudizio complessivo sull’istituto si colora di tinte ancor più fosche ove si consideri la possibilità – normativamente prevista all’art. 18 – di applicazione della misura patrimoniale disgiuntamente da quella personale, l’espressa deroga – in questi casi – al principio di stretta attualità della pericolosità, la facoltà accordata alle Procure di iniziare il procedimento di prevenzione nei confronti degli eredi del proposto fino a 5 anni dopo la morte di questi.

Potenzialità afflittive di rilevantissima incisività, standard probatori di scarsissima consistenza – l’espunzione della categoria del “sospetto” suona oggi, a dire il vero, ancora come una mera dichiarazioni d’intenti -, fattispecie legali che ne consentono l’applicazione – di fatto – a categorie indeterminate di soggetti, spregio della presunzione di non colpevolezza, diniego in toto delle più elementari garanzie difensive.

Aldilà delle incontestabili finalità che connotano l’istituto de qua – gli stessi organi giurisdizionali internazionali sottolineano come il contrasto alla criminalità organizzata rappresenti una pressante emergenza per il nostro paese -, l’inarrestabile espansione della sua portata – costante in tutte le più recenti novelle legislative – lo ha condotto ad una palese eterogenesi dei fini.

Molto, anzi, troppo spesso, il procedimento di prevenzione diviene il surrogato del processo penale, lo strumento da azionare quando gli standard probatori, le guarentigie difensive e le prerogative intrinseche al rito ordinario non consentano di perfezionare l’ablazione di beni presuntivamente ritenuti di illecita provenienza.

Ciò, non può non indurre l’interprete ad adombrare dubbi sulla compatibilità costituzionale prima, e convenzionale poi, dell’intero istituto.

 

2. La legittimità costituzionale delle misure di prevenzione: in particolare, il principio di determinatezza della fattispecie ed il diritto ad ottenere la prova a discarico. Spunti critici.

E, difatti, a prescindere dalla collocazione sistematica che voglia darsi al cd. sistema delle misure di prevenzione – ora avvicinandolo alle misure di sicurezza, ora al novero delle sanzioni penali, ora includendolo in un non meglio precisato tertium genus –, è dato consolidato e non controvertibile che la legittimità costituzionale dell’istituto in sé, giacchè direttamente incidente su beni costituzionalmente garantiti, non possa prescindere dall’osservanza del principio di legalità e della riserva di giurisdizione.

Il principio di legalità in materia di prevenzione, in particolare, implica che l’applicazione della misura, seppur ancorata ad un giudizio meramente prognostico, trovi il suo presupposto indefettibile in “fattispecie di pericolosità” previste ed accuratamente descritte dalla legge.

La determinatezza della fattispecie legale assurge dunque a presupposto logico necessario ed indefettibile, al punto che, afferma la Corte Costituzionale in una fondamentale pronuncia sul tema (nr. 177/1980) “l’intervento del giudice (e la presenza della difesa, la cui necessità è stata affermata senza riserve) nel procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione non avrebbe significato sostanziale (o ne avrebbe uno pericolosamente distorcente la funzione giurisdizionale nel campo della libertà personale) se non fosse preordinato a garantire, nel contraddittorio tra le parti, l’accertamento di fattispecie legali predeterminate”.

Ai fini del vaglio della legittimità costituzionale della norma in questione ci si deve quindi concentrare sul sufficiente, o insufficiente, grado di determinatezza della descrizione legislativa dei presupposti di fatto dal cui accertamento dedurre il giudizio prognostico sulla pericolosità del proposto.

In altra pronuncia (nr. 23/1964) la stessa Corte Costituzionale precisa che “dalle indicate finalità delle misure di prevenzione deriva che l’adozione di esse può essere collegata, nelle previsioni legislative, non al verificarsi di fatti singolarmente determinati, ma a un complesso di comportamenti che costituiscano una “condotta”, assunta dal legislatore come indice di pericolosità sociale. Discende, pertanto, dalla natura delle dette misure che nella descrizione delle fattispecie il legislatore debba normalmente procedere con criteri diversi da quelli con cui procede nella determinazione degli elementi costitutivi di una figura criminosa, e possa far riferimento anche a elementi presuntivi, corrispondenti però sempre a comportamenti obiettivamente identificabili”.

Incisivamente però la Consulta ammonisce: “Il che non vuoi dire minor rigore, ma diverso rigore nella previsione e nella adozione delle misure di prevenzione, rispetto alla previsione dei reati e alla irrogazione delle pene”.

Riassumendo, quindi, non fatti singolarmente determinati ma “un complesso di comportamenti che costituiscano una condotta”, non minor rigore ma “diverso rigore”.

In piena sintonia con il decisum del 1964, si precisa, nella prefata sentenza nr. 177/1980 che decisivo, per le misure di prevenzione, è che la fattispecie legale permetta di individuare la o le condotte dal cui accertamento nel caso concreto possa fondatamente dedursi un giudizio prognostico di pericolosità sociale del soggetto.

Sempre in considerazione della assoluta peculiarità dell’istituto della cui legittimità qui si dubita, deve osservarsi che le condotte presupposte per l’applicazione delle misure di prevenzione, per il fine stesso dello strumento (la prevenzione dei reati per l’appunto), non possono non involgere il riferimento, implicito od esplicito, al o ai reati o alle categorie di reati della cui prevenzione si tratta, talchè la descrizione della o delle condotte considerate acquista tanto maggiore determinatezza in quanto consenta di dedurre dal loro verificarsi nel caso concreto la ragionevole previsione che quei reati potrebbero venire consumanti ad opera di quei soggetti.

In altre parole, in ossequio al principio di determinatezza della fattispecie, corollario necessario del principio di legalità di cui all’art. 13 Cost., deve essere predisposto un quadro legislativo idoneo per la descrizione delle  fattispecie rilevanti ai fini dell’applicazione delle misure di prevenzione, tale da consentire l’individuazione precisa ed inequivocabile delle condotte la cui accertata sussistenza conduce al giudizio prognostico sulla pericolosità sociale del soggetto proposto.

Ove si cerchi riscontro dei principi appena richiamati nelle fattispecie di pericolosità c.d. generica – le più impiegate dalle Procure, nella prassi giudiziaria quotidiana -, si rimarrà – sic! – delusi.

Si consideri, ad esempio, la lett. b) dell’art 1 rubricato, appunto, “Soggetti destinatari”: “I provvedimenti previsti dal presente capo si applicano a […] coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuosa”.

Qui, è agevole constatare come ci si trovi di fronte ad una presunzione positivamente prevista; da un elemento noto – la condotta o il tenore di vita – se ne ricava per induzione o deduzione – debba ritenersi – uno ignoto – che vivono abitualmente con i proventi di attività delittuosa –.

Ne consegue che l’unico elemento testuale in cui si concreta la fattispecie ivi contemplata è costituito dalla locuzione “condotta o tenore di vita”; l’accertamento del giudice basato sulla descrizione normativa qui si arresta, costituendo, il successivo passaggio logico – debba ritenersi che vivono abitualmente…-, non già un fatto accertabile – una fattispecie dunque -, ma una valutazione rimessa alla discrezionalità del PM procedente prima e del Giudicante poi.

Appare evidente, dunque, come la fattispecie prevista alla lett. b. comma 1, art. 1 del d.lgs. 159/11, non soddisfi in nulla i canoni della determinatezza per come finora tratteggiati.

La norma in esame, difatti, non descrive né una né più condotte, né alcuna fattispecie, né alcun elemento di fatto adeguatamente individuato, cui poter riferire, senza mediazioni del tutto discrezionali, un accertamento giudiziale.

L’individuazione delle condotte rilevanti è rimessa in tutto e per tutto al giudice – e, cosa ancor più giuridicamente inaudita, prima ancora al pubblico ministero o alle autorità di polizia proponenti e segnalanti – già sul piano della definizione della fattispecie prima ancora che su quello dell’accertamento giudiziale.

I presupposti da cui poter dedurre che il soggetto proposto vive abitualmente con i proventi di attività illecite non hanno alcuna autonomia concettuale, fattuale, ontologica.

La formula tratteggiata dal legislatore non adempie in nulla alla funzione di fattispecie legale, che è proprio quella di individuazione dei casi, ma offre agli operatori uno spazio di incontrollabile discrezionalità assolutamente incompatibile con i dettami dell’art. 13 Cost.

Né, d’altronde, potrebbe soccorrere al caso la locuzione “elementi di fatto”, giacché la stessa si riferisce evidentemente allo standard probatorio minimo richiesto per l’irrogazione della misura di prevenzione.

Incidentalmente, deve evidenziarsi, come pure autorevole dottrina ha fatto, che il ribaltamento della logica posta alla base del diritto di prevenzione – non più mero sospetto ma elementi di fatto -, abbia finito per provocare uno svuotamento del procedimento di prevenzione, dal momento che, se l’autorità giudiziaria acquisisse elementi di fatto comprovanti condotte delittuose, dovrebbe necessariamente esercitare l’azione penale.

L’insopportabile epilogo, secondo l’accennata opinione, sarebbe quello di ridurre il procedimento di prevenzione un dichiarato surrogato della repressione penale, esperibile ogni qualvolta quest’ultima non possa essere attivata o si dimostri inefficace per carenza di idonei riscontri probatori.

Ed ancora, per la ricostruzione della fattispecie, neanche può sovvenire il riferimento al o ai reati della cui prevenzione si tratterebbe.

La norma qui censurata, difatti, parrebbe richiamare, nella sua parte conclusiva il dettato dell’art. 105 c.p., rubricato “Professionalità nel reato” che recita: “Chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità, riporta condanna per altro reato, è dichiarato delinquente o contravventore professionale, qualora, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del colpevole e alle altre circostanze indicate nel capoverso dell’articolo 133, debba ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato”.

E’ lapalissiano che un richiamo di tal guisa, ammesso che alcuno abbia l’ardire di operarlo, sia ontologicamente incompatibile con le misure di prevenzione, irrogabili di per sé anche a soggetti incensurati.

La dichiarazione ivi contemplata presuppone, infatti, oltre alla condanna del soggetto alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni per tre delitti non colposi, della stessa indole, commessi entro dieci anni e non contestualmente, un’ulteriore condanna per un delitto non colposo, della stessa indole, e commesso entro i dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.

Nella fattispecie in esame, invece, l’espressione “che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose”, deve essere intesa solo ed esclusivamente come sinonimo e sintomo di pericolosità sociale, non fornendo dunque, la norma di cui all’art. 105 c.p., alcun criterio utile per la determinazione della fattispecie legale ivi contemplata.

Inoltre, nemmeno può controbattersi che siffatto drafting legislativo sia, in qualche modo obbligato, attesa la particolare posizione delle misure di prevenzione nel nostro ordinamento; diverso rigore, non minore rigore, sentenziò la Consulta.

Infatti, basterebbe scorrere l’elenco dei soggetti destinatari delle misure di cui all’art. 4 del d.lgs. 159/11 – fatta eccezione per la lettera C) che richiama il censurato art. 1 – per rendersi conto che fattispecie connotate dai caratteri della determinatezza ed individuabilità non siano affatto incompatibili con la ratio e le finalità delle misure di prevenzione.

 

D’altronde, parimenti priva di ratio appare la scelta di escludere, aprioristicamente, il diritto di ottenere l’ammissione di prove a discarico per il proposto.

Il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione è regolato all’art. 7 del d.lgs. 159/2011; in tale disposizione, invero, non è dato rintracciare alcuna norma che disciplini specificatamente il diritto alla cd. prova a discarico.

In virtù del rinvio operato al comma 9 dell’articolo in questione, “per quanto non espressamente previsto al presente decreto, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nell’articolo 666 del codice di procedura penale”.

E’ noto che la giurisprudenza di legittimità ha sempre negato l’applicabilità del disposto di cui all’art. 495 c.p.p. tanto nel procedimento di esecuzione quanto nel procedimento di sorveglianza.

Tale assunto poggia sul consolidato principio secondo cui è consentito al legislatore disciplinare diversamente i diritti e le garanzie inerenti al concetto di giusto processo in funzione delle peculiarità dei moduli procedurali presenti nel nostro ordinamento.

Nello specifico, un orientamento consolidato argomenta che il diritto alla prova a discarico di cui al precitato art. 495, comma secondo c.p.p. attiene al processo di cognizione, che inerisce ad una fase del processo penale in cui deve essere accertata la posizione dell’imputato rispetto al fatto ascrittogli, mentre il procedimento di esecuzione, riguarda statuizioni accessorie alla pena inflitta ovvero alla pericolosità del condannato.

Sin qui, nulla quaestio.

Traslando il discorso nel campo delle misure di prevenzione, ci si avvede però di una contraddizione in termini difficile da sanare proprio in considerazione del principio sopra riportato: la graduazione delle prerogative difensive può esser giustificata soltanto dalle peculiarità dell’iter procedimentale in cui sono destinate ad acquisire consistenza.

Ed allora: se tale graduazione è in linea di principio ammissibile in relazione ai procedimenti di esecuzione e di sorveglianza, laddove si è già in presenza di un accertamento su un fatto ascrivibile al soggetto, essa cessa di aver ragion d’essere nel momento in cui la si rapporta ad un procedimento che, per sua stessa natura e definizione si configura come ante o praeter delictum.

E’ vero che tanto il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione quanto quello per l’applicazione delle misure di sicurezza hanno ad oggetto l’accertamento della pericolosità sociale e non del fatto in sé e per sé considerato; ma in quest’ultimo caso il soggetto ha pur sempre avuto almeno un’occasione in cui espletare compiutamente la propria difesa, godendo appieno delle garanzie e delle prerogative previste per il rito dibattimentale.

Tale possibilità invece non sussiste per il proposto nel procedimento preventivo; ben può darsi infatti, per la natura stessa dell’istituto, che egli si trovi nella condizione di dover rispondere per la prima volta di fronte all’autorità giudiziaria per fatti o comportamenti o giammai accertati nell’ambito di un rito connotato dai crismi del giusto processo, o comunque preconcettualmente rielaborati e rivalutati in funzione della diversa finalità del procedimento.

Ed allora, cade la causa stessa, il fondamento che, seppur giustifica l’attenuazione dei diritti della difesa nei procedimenti di esecuzione e sorveglianza, non può trovare cittadinanza in quello di prevenzione.

Siffatta conclusione è peraltro avallata, per altra questione ma con parole chiare, dalla stessa Corte Costituzionale in una pronuncia in cui sancisce la vigenza nell’istituto in discussione del cd. less restritictive mean test: “I compiti che allo Stato spetta svolgere nella prevenzione dei reati, anche attraverso misure limitative della libertà personale e della libertà di circolazione e soggiorno, da una parte; la connessione, sotto l’aspetto dell’esercizio, con diversi altri diritti costituzionalmente protetti, dall’altra parte, rendono evidente la necessità che il legislatore eserciti la sua discrezionalità in modo equilibrato, per «minimizzare» i costi dell’attività di prevenzione, cioè per rendere le misure in questione, ferma la loro efficacia allo scopo per cui sono legittimamente previste, le meno incidenti possibili sugli altri diritti costituzionali coinvolti.

Infatti, nella configurazione di tutte le misure limitative della libertà della persona, e dunque anche delle misure di prevenzione, l’esercizio dei diritti costituzionali non può essere sacrificato oltre la soglia minima resa necessaria dalle misure medesime, cioè dalle esigenze in vista delle quali essa sia legittimamente prevista e disposta” (C. Cost. 309/2003).

E’ evidente che, trattandosi di rito – normalmente – camerale, sarebbe ardito domandare che l’istruzione probatoria si svolga secondo le forme dell’esame e controesame previste per il rito dibattimentale; anche tale annotazione, tuttavia, andrebbe adeguatamente ripensata alla luce dell’ipotesi, ora normativamente prevista, che l’udienza si svolga in forma pubblica su istanza dell’interessato.

Ciò nonostante, l’intervento additivo paventato – ovvero, garantire al proposto il diritto all’ammissione delle prove indicate a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico -, invece, ben si adatterebbe, con gli opportuni correttivi (ad esempio, tenendo conto del diverso standard probatorio richiesto), alla struttura del procedimento de qua atteso che non ne sconvolgerebbe la funzione, il rito, la finalità.

Un’interposizione di tal fatta, invece, consentirebbe di correggere un altro difetto connaturato alle regole sull’istruzione probatoria ex art. 666 c.p.p. quando applicate al procedimento di prevenzione, riscontrabile immancabilmente nella prassi giudiziaria.

Ed in effetti, analizzando il concreto svolgimento e l’effettivo atteggiarsi del procedimento in parola, può senza dubbio affermarsi che le fattispecie di pericolosità contemplate dalla norma non sono ivi accertate direttamente, ma solo tramite il provvedimento amministrativo (la richiesta di applicazione) che tale accertamento ha compiuto prima e fuori dal processo.

La richiesta dunque, cessa di essere atto meramente prodromico all’accertamento giudiziale per diventare, invece, essa stessa il vero oggetto del giudizio, di legittimità a questo punto, anziché di merito.

L’interposizione dell’autorità giudiziaria, in assenza di qualsivoglia diritto in capo al proposto di provare il contrario in un quadro istruttorio dai caratteri indubitabilmente inquisitori, non soddisfa affatto i canoni del giusto processo qualora essa si limiti ad un mero controllo di legittimità, lasciando quindi di fatto la valutazione discrezionale proprio all’autorità di PS; in tale ordito, con un’espressione che riconosciamo iperbolica, potremmo arrivare ad affermare che la funzione dell’autorità giudiziaria finisce col ridursi all’esecuzione degli altrui desiderata.

Solo un’autonoma e compiuta valutazione di merito e dunque, una nuova valutazione dell’autorità giudiziaria possono soddisfare le garanzie poste dall’art. 24 Cost.

E tale nuova autonoma valutazione non potrà giammai prescindere dal diritto del proposto ad ottenere l’ammissione della prova a discarico, ancor più se si consideri che il procedimento applicativo delle misure di prevenzione è strutturato, sotto il profilo probatorio, nei termini di una assoluta preponderanza di elementi istruttori di natura documentale e di provenienza pubblicistica/amministrativa, a fronte dei quali, già di per sé, la possibilità di contraddire risulta quantomeno gravemente depotenziata.

 

3. La legittimità convenzionale delle misure di prevenzione: in particolare, la compliance ai dettami degli artt. 6, 7 e 1 Prot. I CEDU. Spunti critici.

E’ fatto notorio che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha sempre considerato le misure di prevenzione personale e patrimoniale estranei alla nozione di materia penale per come elaborata dalla sua stessa giurisprudenza.

Conseguenza pratica di tale assunto teorico, è stata la costante declaratoria di non applicabilità, al procedimento di prevenzione, delle garanzie processual-penalistiche tipizzate, nello specifico, nei parr. 2 e 3 dell’art. 6 e nell’art. 7 CEDU.

Ci si riferisce, segnatamente, ai casi Andersson c. Italia, Riela c. Italia, Arcuri ed altri c. Italia, Raimondo c. Italia, Guzzardi c. Italia, Paleari c. Italia.

In tali pronunce, in estrema sintesi, il procedimento applicativo di misure di prevenzione patrimoniale è stato ritenuto conforme, nella sostanza, all’art. 1 Prot I CEDU poiché l’ingerenza nel diritto di godimento dei beni sarebbe proporzionata allo scopo perseguito – la prevenzione dei reati -, legittimo e necessario in una società democratica.

Il capo penale dell’art. 6 e l’intero art. 7 CEDU, invece, non sarebbero applicabili ai procedimenti de qua, stante il carattere meramente patrimoniale e preventivo delle misure preventive.

Scorrendo la parte motiva delle citate pronunce, tuttavia, non sfuggirà di certo all’ermeneuta più accorto che in queste, pur rinvenendosi riferimenti più o meno espliciti alla c.d. dottrina Engel, non è dato riscontrare alcuna analisi completa e compiuta della riconducibilità dell’istituto in questione alla nozione di autonoma di “materia penale”.

Tale circostanza – sia pur di per sé non dirimente – ci consente dunque di proporre in questa sede un vaglio critico dell’orientamento giurisprudenziale internazionale accennato.

Ed il vaglio critico che si appresta ad esporre, invero, trova giustificazione, ancor prima che in un ripensamento dell’intero indirizzo ermeneutico alla luce degli stessi criteri Engel, in una serie di considerazioni di carattere sistematico che esulano, in qualche modo, dalla specifica materia di cui si tratta.

Deve anzitutto evidenziarsi come tutti i casi precedentemente citati facciano riferimento all’istituto delle misure di prevenzione previsto e disciplinato dalle l. 1423/1956 e 575/1965; la nuova organica disciplina delineata nel d.lgs. 159/2011 non è stata ancora oggetto della cognizione della Corte.

Parimenti, in ottica sistematica, non può non segnalarsi la tendenza recente, riscontrabile nelle sentenze della Corte, all’ampliamento del novero dei procedimenti domestici da considerare “penali” ai sensi della Convenzione.

Ci si riferisce, ad esempio, al caso Menarini Diagnostics c. Italia ove è stato dichiarato afferente alla materia penale il procedimento applicativo di sanzioni in seno all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Ancor più di recente, nel caso Grande Stevens c. Italia, la Corte ha affermato che anche le procedure dinanzi la CONSOB vadano considerate ricadenti nella nozione autonoma di materia penale.

Partendo da tali premesse, dunque, risulta quantomeno lecito proporre un ripensamento complessivo dell’inquadramento dell’istituto preventivo nell’alveo convenzionale; e, tale operazione, non potrà che partire da una breve disamina della c.d. dottrina Engel.

Nel caso Engel ed altri c. Paesi Bassi, 08.06.1976 – da cui, appunto, l’approccio in questione trae la sua origine ed il suo stesso appellativo – la  Corte ha elaborato tre distinti criteri che devono fungere da linee-guida per l’interprete ogniqualvolta questi debba stabilire la natura penale – o meno – di un procedimento.

La ratio sottostante l’elaborazione dei criteri in questione viene esplicitata al par. 81 della sentenza citata: “The Convention without any doubt allows the States, in the performance of their function as guardians of the public interest, to maintain or establish a distinction between criminal law and disciplinary law, and to draw the dividing line, but only subject to certain conditions. The Convention leaves the States free to designate as a criminal offence an act or omission not constituting the normal exercise of one of the rights that it protects. This is made especially clear by Article 7 (art. 7). Such a choice, which has the effect of rendering applicable Articles 6 and 7 (art. 6, art. 7), in principle escapes supervision by the Court.

The converse choice, for its part, is subject to stricter rules. If the Contracting States were able at their discretion to classify an offence as disciplinary instead of criminal, or to prosecute the author of a “mixed” offence on the disciplinary rather than on the criminal plane, the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 (art. 6, art. 7) would be subordinated to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the purpose and object of the Convention. The Court therefore has jurisdiction, under Article 6 (art. 6) and even without reference to Articles 17 and 18 (art. 17, art. 18), to satisfy itself that the disciplinary does not improperly encroach upon the criminal.

In premessa, la Corte afferma che la scelta, dei singoli Stati, di qualificare come “penale” una determinata materia, e quindi di ricollegare al relativo procedimento le garanzie tipiche del processo penale previste dai parr. 2 e 3 dell’art. 6 CEDU e dell’art. 7 CEDU, sfugge alla propria cognizione, risolvendosi, una scelta siffatta, nel riconoscimento implicito del più ampio novero di diritti difensivi previsti dalla Convenzione.

Al contrario, invece, la scelta di sottrarre un determinato procedimento all’applicazione delle stringenti guarentigie penalistiche, dovrà necessariamente sottostare al vaglio di stampo sostanzialistico della Corte; se così non fosse, si finirebbe col subordinare l’operatività di alcuni dei diritti fondamentali stabiliti dalla Convenzione al mero arbitrio del legislatore nazionale.

E dunque, tale vaglio, stante anche la straordinaria eterogeneità delle classificazioni legislative, dogmatiche, concettuali rintracciabili negli ordinamenti del 47 Stati Membri del Consiglio d’Europa, dovrà essere condotto secondo criteri autonomi: In this connection, it is first necessary to know whether the provision(s) defining the offence charged belong, according to the legal system of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or both concurrently. This however provides no more than a starting point. The indications so afforded have only a formal and relative value and must be examined in the light of the common denominator of the respective legislation of the various Contracting States.

The very nature of the offence is a factor of greater import. When a serviceman finds himself accused of an act or omission allegedly contravening a legal rule governing the operation of the armed forces, the State may in principle employ against him disciplinary law rather than criminal law. In this respect, the Court expresses its agreement with the Government.

However, supervision by the Court does not stop there. Such supervision would generally prove to be illusory if it did not also take into consideration the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. In a society subscribing to the rule of law, there belong to the “criminal” sphere deprivations of liberty liable to be imposed as a punishment, except those which by their nature, duration or manner of execution cannot be appreciably detrimental. The seriousness of what is at stake, the traditions of the Contracting States and the importance attached by the Convention to respect for the physical liberty of the person all require that this should be so (see, mutatis mutandis, the De Wilde, Ooms and Versyp judgment of 18 June 1971, Series A no. 12, p. 36, last sub-paragraph, and p. 42 in fine).

Il primo criterio, dunque, consiste nella classificazione, data all’istituto oggetto della cognizione della Corte dal diritto interno; tale indagine, tuttavia, per le ragioni di cui in premessa al ragionamento, rappresenta soltanto un punto di partenza, giammai decisivo specie quando lo Stato abbia optato per la non riconducibilità alla materia penale.

Il secondo ed il terzo criterio assumono, invece, una rilevanza fondamentale.

Va precisato, anzitutto, che questi sono da considerarsi alternativi e non cumulativi tra loro, essendo sufficiente, per l’applicabilità del capo penale dell’art. 6 e dell’art. 7 CEDU, la ricorrenza nel caso concreto di uno soltanto di loro.

Tuttavia, qualora nessuno dei due risulti decisivo di per sé, la Corte non ha disdegnato, in talune occasioni – cfr. Benham c. Regno Unito, Bendenoun c. Francia – un approccio cumulativo e globale.

Nel concetto di “natura dell’illecito” – parliamo del secondo criterio – la Corte ha ricompreso – grazie soprattutto ad una poderosa produzione giurisprudenziale successiva al leading case Engel -, sostanzialmente, due ordini diversi di considerazioni: la struttura della norma ed i destinatari della stessa.

Verificare quale sia l’esatta struttura della norma significa, nell’ottica della Corte, accertare se la stessa tenda a reprimere condotte incompatibili con il vivere civile, quale sia il grado di disvalore sociale associato alla commissione della condotta vietata, se la norma abbia finalità repressive, deterrenti o preventive.

La nozione autonoma di materia penale implica, dunque, che la norma punisca condotte ritenute illecite, connotate da un forte grado di disvalore sociale, e che operi in ottica repressiva e deterrente.

Accertare se la norma sia diretta alla generalità dei consociati, o se divenga rilevante ed applicabile soltanto in relazione ad un determinato status, consentirà invece di distinguere le norme penali da quelle disciplinari, militari, penitenziarie.

Il terzo ed ultimo criterio attiene, infine, alla natura ed alla gravità della sanzione irrogabile all’esito del procedimento del cui vaglio si tratta; naturalmente, la dicotomia pena detentiva/pena pecuniaria non risolve il problema in questione.

Per natura della sanzione – in parziale sovrapposizione con quanto già affermato in relazione alla natura dell’offesa – dovrà aversi riguardo all’autorità che irroga la pena, allo scopo – repressivo o preventivo – della stessa ed all’eventuale rapporto di pertinenzialità con la condotta costituente reato.

La gravità della sanzione, invece, si riferisce ai profili strettamente contenutistici della pena, dovendosi però considerare – specie in caso di sanzioni meramente pecuniarie – non soltanto l’ammontare dell’intervento ablativo ma anche tutti gli effetti ulteriori e consequenziali alla comminazione della stessa.

Da ultimo – sebbene tale assunto si ponga in realtà come antecedente logico necessario per la praticabilità del vaglio dianzi accennato -, stante l’inequivoca lettera stessa dell’art. 6 CEDU – Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente […] da un tribunale […] chiamato a pronunciarsi […] sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata a suo carico –, deve evidenziarsi come quest’ultimo non sia invocabile in riferimento a procedure in cui le autorità nazionali non siano chiamate a decidere sulla colpevolezza o innocenza del giudicando.

Questo, dunque, il – complesso, in effetti – quadro ermeneutico entro cui occorre riproporre una più corretta collocazione sistematica delle misure di prevenzione come disciplinate dal d.lgs. 159/2011; ciò – per lo spirito che caratterizza le riflessioni qui esposte – proponendo soluzioni alternative alle risposte già date – sia pur frammentariamente – dalla Corte Europea nei casi decisi sul tema.

In relazione al primo dei tre criteri Engel, si ritiene superfluo riproporre in questa sede l’annosa e controversa diatriba sulla natura penalistica, o meno, delle misure di prevenzione.

La disorganicità delle soluzioni offerte al problema da parte della giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito testimonia, a nostro parere, la difficoltà di giustificare la sottrazione del procedimento preventivo alle garanzie previste per il processo penale.

In linea di massima, deve riconoscersi come, allo stato dell’arte, l’orientamento prevalente nel diritto vivente italiano propenda per l’esclusione dell’istituto de qua dal novero della materia penale formalisticamente intesa, giungendo a tale conclusione per il tramite dell’equiparazione tra misure di prevenzione e misure di sicurezza.

Anche tra le autorità giurisdizionali nazionali, tuttavia, non sono mancate voci contrarie; il riferimento va, ovviamente, a Cass., V Sez. pen., sent. 13 novembre 2012 (dep. 25 marzo 2013), n. 14044/13, Pres. Zecca, Rel. Micheli, Ric. Occhipinti.

In tale pronuncia, in considerazione della possibile applicazione disgiunta della misura patrimoniale rispetto a quella personale, e proprio ricorrendo alla nozione autonoma di materia penale enucleabile dalla giurisprudenza della Corte Europea, la Cassazione ha affermato la natura sostanzialmente afflittiva – e quindi penale – della confisca di prevenzione, concludendo per la irretroattività delle modifiche introdotte dal d.l. n. 92 del 2008, convertito in legge n. 125 del 2008, e poi modificato dalla legge n. 94 del 2009: “è il requisito dell’attualità della pericolosità sociale che ha permesso alla giurisprudenza, sino all’entrata in vigore della legge n. 94 del 15 luglio 2009, l’equiparazione delle misure di sicurezza e di prevenzione ai fini dell’applicabilità alle seconde della disciplina dell’art. 200 cod. pen., dettata per le prime […). Ed è sulla base del requisito dell’attualità della pericolosità sociale che l’art. 200 cod. pen. ha superato il vaglio della Corte Costituzionale, la quale con sentenza n. 19 del 1974 prima e con ordinanza n. 392 del 1987 poi, ha chiarito che la legittimità dell’art. 200 cod. pen. si fonda proprio su tale requisito, sicché inconferente è il richiamo alla ritenuta retroattività delle misure di sicurezza “attesa la correlazione delle misure alla pericolosità, che è situazione, per sua natura, attuale”». Nulla quaestio, in altre parole, per la coerenza rispetto al sistema normativa di un’interpretazione estensiva dell’art. 200 cod. pen., riconoscendone la portata fino a consentirne l’applicazione alle misure di prevenzione personali, il cui presupposto rimane pur sempre l’accertata pericolosità sociale del proposto, sia pure se diversamente delineata a seconda delle categorie soggettive disegnate dai vari testi normativi succedutisi nel tempo (leggi nn. 1423 del 1956, 575 del 1965, 110 del 1977, 125 del 2008): ma l’accennata coerenza si smarrisce inesorabilmente nel momento in cui viene a discutersi di misure di prevenzione patrimoniali che non richiedono alcun accertamento di pericolosità nel momento della loro applicazione.”

Tali considerazioni, com’è noto, hanno rimesso la questione della natura della confisca di prevenzione al vaglio delle Sezioni Unite della Cassazione.

Il rilievo ponderale da ascrivere ai profili di criticità sollevati dalla sentenza Occhipinti – così si legge in Cass., Sez. VI, ord. 30 gennaio 2014 (dep. 11 marzo 2014), n. 11752, Pres. Garribba, Rel. Paternò Raddusa, Ric. Spinelli e altro – impone – già sul piano ordinamentale interno – un ripensamento sulla “effettiva possibilità di procedere all’equiparazione tra misure di sicurezza e misura di prevenzione patrimoniale una volta espunto, in esito alle novelle legislative, dai profili costitutivi della confisca di prevenzione patrimoniale il requisito della attualità della pericolosità; questione cui sono peraltro immediatamente correlati gli ulteriori sviluppi interpretativi legati alla retroattività delle novelle oggetto di interesse in esito alla coerente individuazione della natura effettiva della confisca in disamina, nonché quello del legame logico e temporale che deve intercorrere tra emergere della pericolosità e momento di acquisizione delle utilità da ablare.”

Così rassegnati i più recenti orientamenti giurisprudenziali, e tornando in un’ottica convenzionale, non è azzardato affermare che, ai fini e per gli effetti del primo dei tre criteri Engel, la qualificazione data dall’ordinamento interno alle misure di prevenzione, sia, in questo preciso istante, quantomeno dubbia.

Deve peraltro segnalarsi come, nell’ipotesi in cui le Sezioni Unite propendessero per la qualificazione penalistica delle misure di prevenzione, gli effetti di tale decisione sarebbero dirompenti anche ai fini dell’applicabilità del capo penale dell’art. 6 e dell’art. 7 CEDU, che diverrebbe, di fatto, obbligata ed automatica, con tutte le conseguenze del caso.

Venendo ora all’analisi della struttura della norma, occorre partire dal tipo di condotte da questa sanzionate.

In quest’ottica, l’inquadrabilità delle condotte capaci di sollecitare il procedimento di prevenzione nella “materia penale” è, a dir poco, lapalissiana.

Le ipotesi previste agli artt. 1 e 4 del d.lgs. 159/2011 si riferiscono tutte – con minore o maggiore grado di approssimazione, esplicitamente od implicitamente – a fattispecie previste e punite dal codice penale o da leggi speciali; il nesso di pertinenzialità con l’illecito penale è dunque evidente.

A ben guardare, difatti, ciò che viene in rilievo nelle fattispecie applicative delle misure di prevenzione non è – come pure la Corte Europea ha sostenuto – un giudizio prognostico sulla probabile commissione di reati da parte del proposto ma – e tale dato è incontrovertibile stante la lettera stessa della norma -, invece, la presunzione che abbia compiuto, o stia compiendo, fatti penalmente rilevanti.

Tale assunto, come detto, è provato dal testo stesso delle novellate disposizioni in materia di misure di prevenzione: “dedito a traffici delittuosi”, “che vive con i proventi di attività delittuose”, “dediti alla commissione di reati che offendono”, “indiziati di appartenere alle associazioni di cui all’art. 416-bis c.p.”, “che pongano in essere atti preparatori”, “che abbiano fatto parte di associazioni politiche disciolte” e così via.

Non occorre, dunque, alcuna complessa attività ermeneutica per comprendere come il presupposto applicativo delle misure in parola non sia, in realtà, il pericolo che vengano commessi reati, ma, al contrario, il sospetto che tali reati siano già stati compiuti o siano attualmente in corso d’opera, unitamente alla constatata impossibilità di provarne il compimento con le regole del rito ordinario – giacché, se vi fossero prove e non sospetti, le autorità inquirenti sarebbero obbligate ad esercitare l’azione penale.

L’unica differenza, quindi, rispetto al tradizionale drafting legislativo delle fattispecie penali è il diverso standard probatorio richiesto per ricollegare la condotta astrattamente prevista alla sanzione; ma, semmai, il fatto che la sussunzione avvenga per via presuntiva, dovrebbe condurre ad un rafforzamento delle prerogative difensive, e non certo ad un loro clamoroso depotenziamento.

Evidente, altresì, è l’alto livello di disvalore sociale ricollegato alle condotte previste nel modello legale di riferimento; sul punto, basti il richiamo alle fattispecie di cui innanzi.

In merito alle finalità perseguite dall’intero sistema di prevenzione, aldilà della truffa delle etichette operata dal legislatore, dovrà necessariamente convenirsi per la natura repressiva e deterrente delle stesse.

Anche qui, del resto, soccorre, paradossalmente, il testo stessa della norma; l’art. 20 del Codice Antimafia è cristallino nella parte in cui individua, quali beni aggredibili dal sequestro, quelli di cui il proposto disponga e di cui non possa giustificare – con inversione dell’onere della prova – la legittima provenienza.

Ancora, lo stesso art. 20 indica come sequestrabili beni che, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che siano il frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego.

L’intervento ablativo statale, quindi, non avrà ad oggetto beni che possano ritenersi suscettibili di essere utilizzati per la commissione di futuri reati, ma – al contrario della tanto sbandierata finalità preventiva – beni che si presentino già come il risultato di un’attività illecita pregressa, senza il sospetto della quale, peraltro, nemmeno sarebbe stato possibile avviare il procedimento.

La possibilità di applicazione disgiunta della misura patrimoniale da quella personale, nonché l’espressa possibilità di iniziare il procedimento nei confronti dei successori del proposto – anche dopo la morte di questi -, sono previsioni che non fanno che avvalorare la tesi che vede l’istituto in discussione connotato da evidentissime finalità repressive e deterrenti.

Sarebbe, difatti, quantomeno azzardato continuare a sostenere la finalità preventiva di interventi ablativi del tutto scollegati dalla presunta pericolosità sociale del proposto; ancor più ardito, del resto, sarebbe sostenerlo nel caso di sequestro a carico degli eredi incolpevoli di un defunto socialmente pericoloso.

Alla luce di quanto esposto, dunque, ed in special modo considerando le recenti novelle legislative, dovrà necessariamente riconoscersi che il vaglio dell’istituto operato ai sensi del secondo criterio della dottrina Engel rivela, in tutti i suoi aspetti, la natura penale delle misure di prevenzione.

Non resta, a questo punto, che considerare la natura e la gravità della sanzione irrogabile all’esito del procedimento di applicazione di una misura di prevenzione patrimoniale.

Il primo elemento a deporre a favore della tesi “penalistica”, è, certamente, la circostanza che l’intero procedimento sia, per espressa previsione legislativa, di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria penale.

In riferimento allo scopo della sanzione, valgano, mutatis mutandis, le considerazioni già svolte in relazione alle finalità dell’impianto normativo stesso.

Ed anzi, proprio in riferimento alla confisca di prevenzione – e, necessariamente, al suo antecedente logico, ovvero, il sequestro – le finalità repressive e deterrenti appaiono ancor più evidenti.

Non può che ribadirsi, dunque, quanto già anticipato: il presupposto, ontologico ed indefettibile, per l’instaurazione del procedimento ad esito ablativo, è, per espressa previsione normativa, non già il rischio che il patrimonio aggredito possa fungere da strumento per la commissione di reati futuri, ma, bensì, il sospetto che sia frutto o reimpiego di attività illecita già consumatasi.

Per assurdo, sarebbe del tutto illegittimo il decreto con il quale il Tribunale disponga il sequestro sui beni del presupposto per sole finalità preventive, senza fondare tale provvedimento sulla presunzione che siffatti beni abbiano origine criminosa.

Una confisca di prevenzione, con finalità meramente preventiva, sarebbe, di fatto, illegittima.

E’, al contrario, assolutamente evidente la finalità repressiva e punitiva della norma, laddove individua come core dell’intervento ablativo i beni che costituiscono, sulla base di presunzioni ed indizi di non meglio precisata portata, frutto o reimpiego di attività illecita.

A ben guardare, la norma in questione ricalca, in modo quasi pedissequo, il dettato dell’art. 240 c.p., laddove prevede che il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e, deve, invece, sempre ordinarla quando le cose rappresentino il prezzo del reato.

Tale raffronto ci consente peraltro di affrontare il tema, insito al secondo criterio, del rapporto di pertinenzialità della sanzione rispetto al reato.

Due, invero, sono le differenze tra la confisca di prevenzione e quella prevista dall’art. 240 c.p., della cui natura penale non si può dubitare: il presupposto e la portata.

La confisca di cui al codice penale, difatti, può esser disposta – così recita la norma – in caso di condanna; la confisca di prevenzione, invece, può esser disposta, a prescindere dalla condanna e sulla base di meri indizi di reato.

Il presupposto fattuale – storico oseremmo dire – è, in sostanza, lo stesso; la differenza effettiva, attiene, invero, al grado di accertamento del fatto storico premesso all’intervento dell’autorità giudiziaria.

Accertamento completo e definitivo, nel caso della confisca penale; indizi e sospetti nel caso della confisca di prevenzione.

Ma allora, non si comprende come possa esser ritenuta plausibile e giustificabile la compressione dei diritti difensivi – o meglio, la non applicabilità del capo penale dell’art. 6 e dell’intero art. 7 CEDU – basandola e motivandola esclusivamente sulla degradazione, sul declassamento dello standard probatorio richiesto per l’irrogazione della sanzione.

Così argomentando si giungerebbe – come in effetti in molte occasioni si è giunti – a conclusioni illogiche e paradossali.

Non a caso, difatti, si è parlato in, apertura del presente scritto, di misure di prevenzione quali surrogato del processo penale; ogni qualvolta l’autorità inquirente non riesca a giungere ad un’affermazione di penale responsabilità per insufficienza di prove, potrà comunque ottenere il medesimo – ed anzi, più vasto – risultato patrimoniale tramite il procedimento di prevenzione, magari utilizzando – circostanza tutt’altro che infrequente – lo stesso identico materiale probatorio posto a sostegno dell’accusa rivelatasi non sostenibile in giudizio oppure infondata.

Tale deprecabile prassi non può più esser consentita in uno Stato democratico, quale che ne sia la finalità, la ratio, la natura.

Venendo, da ultimo, all’analisi della gravità della sanzione irrogabile, deve riconoscersi che la portata ablativa del sequestro finalizzato alla confisca di prevenzione è la più ampia prevista dal nostro ordinamento.

Esso, difatti, potenzialmente – ma nella prassi, puntualmente – può colpire ogni bene riferibile al proposto – ivi compresi dunque i beni di ritenuta, ma non provata, intestazione fittizia – ponendo peraltro, in capo a questi, l’onere di provarne la legittima provenienza onde sottrarlo all’aggressione dell’autorità giudiziaria.

A tal proposito, sia sufficiente richiamare quanto considerato dalla Corte – nella decisione del 30/08/2007 sulla ricevibilità del caso Sud Fondi SRL – in relazione alla diversa confisca prevista all’art. 44 DPR 380/2001: “Inoltre, la Corte evidenzia la gravità della sanzione che, secondo la legge no  47 del 1985, coinvolge tutti i terreni inclusi nel piano di lottizzazione, e che, in pratica, ha interessato 50.000 metri quadrati di terreno.“

Ebbene, ipotizzando che l’autore della lottizzazione abusiva venga sottoposto a procedimento di prevenzione patrimoniale, il sequestro di cui all’art. 20 d.lgs. 159/2011 – e la successiva confisca – potrebbe colpire, oltre ai terreni inclusi nel piano di lottizzazione – costituendo questi di fatto il frutto del reato – anche tutti i beni del prevenuto, delle aziende a lui riferibili, dei prossimi congiunti ritenuti presuntivamente intestatari fittizi.

Pochi dubbi, quindi, sorgono in relazione al fatto che l’oggetto della confisca della prevenzione sia talmente ampio da connotare la sanzione come “grave” e, di conseguenza, come afferente all’area penalistica.

La Corte, peraltro, nel valutare tale requisito, non limita il proprio vaglio alla sola sanzione in sé, volgendo invece il proprio sguardo anche su tutti gli altri effetti che dall’applicazione della pena principale discendano ex lege.

Ed allora, una rapida lettura dell’art 67 d.lgs. 159/2011 – rubricato, per l’appunto, “Effetti delle misure di prevenzione”, – consente di avvalorare la tesi che propende per la qualificazione penalistica della sanzione in parola: le persone destinatarie di misure di prevenzione – anche solo patrimoniale – non possono ottenere licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio, concessioni di acque pubbliche o beni demaniali, concessioni di costruzione e gestione di opere riguardanti la P.A., iscrizioni negli elenchi di appaltatori o fornitori della P.A., ogni iscrizione o provvedimento finalizzato allo svolgimento di attività imprenditoriale ecc.

Qualora il prevenuto fosse già in possesso dei titoli sopra elencati, questi sono ritirati e/o cancellati; tali effetti, peraltro, colpiscono anche chiunque conviva con la persona sottoposta alla misura, nonché nei confronti di imprese, associazioni, società e consorzi di cui questi sia amministratore di diritto o di fatto.

Riassumendo il nostro discorso, dunque, occorre prendere atto che, da un’analisi dettagliata – alla luce dei criteri Engel – dell’istituto delle misure di prevenzione patrimoniali, come novellato dal c.d. Codice Antimafia, questo risulta connotato da fortissimi tratti penalistici nel significato autonomo che di tale nozione fornisce la giurisprudenza della Corte.

Qualificazione di diritto interno – sinora dubbia, in attesa dell’intervento dirimente delle SS.UU. – natura e finalità della norma, natura e gravità della sanzione, sono tutte considerazioni, queste, che propendono prepontemente per la soluzione indicata.

Con l’esito, necessitato a questo punto – e finalmente -, di dover ammettere la piena applicabilità del capo penale dell’art. 6 e dell’intero art. 7 CEDU al procedimento di prevenzione.

 

4. Conclusioni

Le riflessioni sin qui esposte hanno inteso evidenziare – senza pretesa di completezza alcuna – i possibili punti di frizione della normativa vigente con i principi ed i dettami provenienti dalle “stelle polari” per la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo: la nostra Carta Costituzionale e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Un profondo ripensamento, in senso necessariamente garantistico, pare a noi obbligato per salvaguardare l’esistenza giuridica stessa di un istituto che, seppur nato per scopi nobilissimi, ha subito, nel tempo, una vistosa ed inarrestabile eterogenesi dei fini.

Indicazioni chiare, in un senso o nell’altro, sono prossime a venire dalle massime autorità giurisdizionali interne ed internazionali.

Le Sezioni Unite, obbligate a prendere posizione sulla natura della confisca di prevenzione, decideranno le sorti dell’istituto de qua in relazione all’applicabilità del principio di irretroattività ed alla necessità della c.d. correlazione intertemporale.

La Corte Europea, decidendo i ricorsi – già pendenti dinanzi ad essa – che invocano l’applicabilità degli artt. 6 e 7 CEDU al procedimento in parola, tracceranno inevitabilmente il solco della prevenzione nel nostro ordinamento.

Le conseguenze, nell’ipotesi di soluzioni nel senso sinora auspicato, sarebbero di portata sistemica.

Ove le SS.UU. propendessero per la natura penalistica della confisca di prevenzione, ciò condurrebbe alla caducazione degli effetti di tutti i provvedimenti ablativi basati sull’applicazione retroattiva della disciplina introdotta dal d.l. n. 92/2008 e dalla l. n. 94/2009; tanto, peraltro, proprio in virtù del principio di applicazione retroattiva – questa si – della norma più favorevole, per come affermato anche dalla giurisprudenza internazionale – si pensi al concetto allargato di “legge” ex art. 7 CEDU che ricomprende in esso anche i mutamenti giurisprudenziali pro reo.

Laddove invece, fosse la Corte Europea a censurare l’operato del legislatore italiano, dichiarando l’applicabilità delle guarentigie penali al procedimento di prevenzione, considerata l’efficacia delle sentenze del Giudice di Strasburgo – di rilevantissima incidenza, sono, a tal proposito, gli approdi contenuti nelle sentenze costituzionali 113/2011 e 210/2013 -, gli effetti sarebbero addirittura ulteriori.

Conclusioni diverse, invece, avvalerebbero, a parer nostro, la perpetrazione del vulnus già evidenziato, con palesi ripercussioni sulla portata effettiva della nozione di Giusto Processo se non, addirittura, sul concetto stesso di Stato di Diritto.

Vero è, come affermano le stesse Corti, Costituzionale ed Europea, che la prevenzione dei reati è un dovere di ogni Stato democratico; tuttavia, altrettanto vero è che, come affermava il Mahatma Gandhi, che non vale la pena avere dei diritti che non derivano da un dovere assolto bene.

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Post scriptum

Come noto, con sentenza Cass. Pen. SS. UU. – Sentenza n. 4880 del 26.06.2014, dep. 02.02.2015, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito la natura non penale della confisca di prevezione e, conseguentemente, l’inapplicabilità alla medesima del principio di irretroattività della legge penale, sancito a livello nazionale dall’art. 25 co. 2 Cost. e a livello sovranazionale dall’art. 7 CEDU.

La decisione non ha mancato di sollevare perplessità in dottrina, tra cui, per ampiezza e completezza di ricostruzione,  si segnala A. Maugeri, “UNA PAROLA DEFINITIVA SULLA NATURA DELLA CONFISCA DI PREVENZIONE? DALLE SEZIONI UNITE SPINELLI ALLA SENTENZA GOGITIDZE DELLA CORTE EDU SUL CIVIL FORFEITURE. – A FINAL WORD ON THE NATURE OF PREVENTIVE CONFISCATION? FROM THE SPINELLI JUDGEMENT OF THE SUPREME COURT IN JOINT SESSION TO THE ECHR’S GOGITIDZE JUDGMENT ON CIVIL FORFEITURE”, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.2, 2015, pag. 942